关于退休年龄，有哪些常见的观点、风险点及如何防范风险。

（退休年龄的认定。通常为男满60周岁，女工人满50周岁，女干部满55周岁，特殊岗位可提前。）

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目录

一、 对于员工已经达到法定退休年龄并且开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的，如企业继续用工，则双方构成劳务关系。这一点在司法实践中无争议。

二、劳动者达到退休年龄，不具备劳动合同的主体资格，故其与用人单位之间的劳动关系法定（自然）终止。

三、《 劳动合同法实施条例》 第21条赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有劳动关系终止权，但不意味着在劳动者到达退休年龄时劳动关系自动终止，双方仍可以建立劳动关系。

劳动法只禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，对于劳动者的年龄上限没有作出强制性的规定。因此，达到退休年龄的劳动者与用人单位仍可建立劳动关系。

四、风险提示及风险防范

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一、对于员工已经达到法定退休年龄并且开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的，如企业继续用工，则双方构成劳务关系。这一点在司法实践中无争议。

1.相关规定：

《劳动合同法》

第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕26号）

第三十二条第一款规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）浙江省高级人民法院

发布日期：2009.04.16  文号：浙法民一〔2009〕3号

第三条 达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。

2.案例：

1）杭州市中级人民法院，案号(2019)浙01民终9044号，裁判日期：2020.02.27

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”闵全芳生于1954年4月15日，其于2018年4月22日到海涛公司处工作时已超过法定退休年龄，闵全芳已不符合法律规定的劳动者主体资格，故本案不应认定闵全芳与公司存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。

2）浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0104民初78号

本院认为，参照浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三条规定：达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。我国法律规定企业女职工的法定退休年龄为50周岁。原告韦国爱出生于1965年2月14日，其于2017年8月23日进入被告衡曼工作时已经超过法定退休年龄，故双方之间的用工关系不属于劳动关系。原告主张双方为劳务合同关系，本院予以确认。

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二、劳动者达到退休年龄，不具备劳动合同的主体资格，故其与用人单位之间的劳动关系法定（自然）终止。

1.《 劳动合同法实施条例》由国务院制定，其第二十一条关于劳动者达到法定退休年龄劳动合同即告终止的规定，系《 劳动合同法》 第四十四条第（六）项兜底条款中行政法规规定的其他情形，属于授权性规范，与《 劳动合同法》 第四十四条第（二）项的规定并不冲突。依照该规定，企业与员工劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。故，只要员工达到法定退休年龄，不论员工是否享受基本养老保险待遇，劳动合同都应依法终止，如企业继续用工，则双方构成劳务关系。该观点为目前司法实践的主流观点。

《 劳动合同法实施条例》 第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《劳动合同法》 第四十四条第（六）项规定，法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。

2.《劳动合同法实施条例》的起草小组在《劳动合同法实施条例释义》中对劳动合同法第四十四条第二项规定进行了进一步的解释：“实践中，不仅存在着职工虽然已经达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限未满15年，不能依法享受基本养老保险待遇的情况，而且存在着根本就没有参加养老保险的情况。在这两种情况下，用人单位能否终止劳动合同，需要加以明确。当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。因为法定退休年龄就是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位。否则有可能导致部分企业的高管人员在达到退休年龄时，不去办理退休手续，给用人单位的用工管理带来一定的难度，也不利于年轻人尽快地挑起大梁，甚至影响一些新增劳动者的就业。考虑到实际操作中存在的问题，为了保障用人单位正常的生产经营，提高年轻劳动者的工作积极性，促进人力资源市场的活跃，实施条例明确规定：对劳动者达到法定退休年龄时，不论该劳动者是否能够依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。但是，这也不妨碍有的用人单位愿意继续使用已经达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇劳动者，实践中一般是采取退休返聘的办法。”

该释义从两个方面对《 劳动合同法实施条例》的 第二十一条进行了阐释。

一是从用人单位的利益，如果不给予用人单位终止劳动合同的权利将会影响用人单位的正常生产经营活动。

二是从法理的角度，解释了设定该“第二十一条”的合理性，《 劳动合同法实施条例》 第二十一条其实并不与《 劳动合同法》 第四十四条第二款相冲突，而是属于《 劳动合同法》 第四十四条第六款“法律、行政法规规定的其他情形”。

从立法者本意来说，劳动者依法享受养老保险待遇，劳动合同法定终止；劳动者达到退休年龄，劳动合同亦可法定终止；这属于劳动合同法定终止的两种不同情形。

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三、对于员工已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，此时没有社会保障做依托，如企业继续用工，符合劳动关系特征的，双方构成劳动关系。

案例

1.杭州市中级人民法院 案号：(2018)浙01民终5010号 裁判日期：2018.09.17

本院认为:一、杨胜海入职华芝公司时尚未达到法定退休年龄，双方签订了劳动合同，建立的是劳动关系，至2015年8月18日，杨胜海虽已达到法定退休年龄，但是并未办理退休手续也未享受养老保险待遇或领取退休金，双方的劳动关系并不因为退休年龄的到来而自然变更为雇佣关系，杨胜海上诉主张双方之间的法律关系是雇佣关系，没有法律依据，本院不予采纳。

2.浙江省杭州市中级人民法院 案号：(2017)浙01民终221号 裁判日期：2017.03.26

本院认为：徐德云至凯实公司工作开始，双方即存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而本案中，徐德云在2014年8月虽达到退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，且徐德云一直在凯实公司工作至2016年，双方之间仍为劳动关系。故凯实公司主张双方在2014年8月9日后为劳务关系，原审法院未予采信，并无不当。

工伤案例

1.杭州市中级人民法院 案号：(2017)浙01行初480号 裁判日期：2017.04.24

本院认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《工伤保险条例》并未规定超过退休年龄的农民工不应认定为工伤。---本案中，谢长轩作为死者蒋成香的丈夫，向大江东人社局申请工伤认定---，大江东人社局应予受理。杭州大江东产业集聚区人力资源和社会保障局以“蒋成香进单位时已超过法定退休年龄，且未签订劳动合同，未参加工伤保险，双方劳动关系不能确认”为由，作出的不予受理决定缺乏法律依据，应予撤销。

2.杭州市中级人民法院 案号：(2019)浙01行终611号 裁判日期：2019.07.25

本院认为：关于超过法定退休年龄的劳动者因工伤亡应否适用《工伤保险条例》的问题，人民法院和人力资源和社会保障部门多有解释和规定，一般认为，超过法定退休年龄的劳动者因工伤亡，如果没有依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的，可以根据《工伤保险条例》的规定认定为工伤。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

上诉人援引相关规定认为超过法定退休年龄的劳动者因工伤亡不应认定为工伤，但没有注意这些规定是否区分当事人已经依法享受基本养老保险或退休金，更没有注意工伤保险的统筹地域特点和覆盖面趋势，至于上诉人提供的外省法院裁判和外省相关单位文件，并非本院审理本案的依据，不予评述。

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四、风险提示及风险防范

1.风险提示

劳动关系与劳务关系适用的法律规范不同。

劳动关系适用《劳动合同法》等劳动法律法规，作为倾向于保护劳动者的社会法，企业用工管理受制约多。

劳务关系适用《 民法典》，处理平等民事主体之间权利义务关系，双方有更大的自主协商空间。

如被认定劳动关系，对企业而言最大的风险是，达到法定退休年龄的员工发生“工伤事故”，工伤赔偿将由企业全部承担。

2.风险防范：

1）如企业招用已达到法定退休年龄的人员，应及时签订劳务合同，明确双方权利义务。

在员工达到法定退休年龄前，向员工发出书面劳动合同终止通知书，明确终止事由。

如希望继续留用已达到法定退休年龄人员的，应及时终止原劳动合同，重新签订劳务合同，明确双方权利义务。

2）防范雇主风险，建议为劳务人员购买雇主责任险。

3）如当地可以为超过法定退休年龄的从业人员等部分特殊人群单独购买工伤保险，需积极参保。这对企业、对员工，都是很好的保障。

4）劳动关系因员工达法定退休年龄而终止的，企业无需支付经济补偿。

从《劳动合同法》第四十六条所罗列的企业应向员工支付经济补偿的六种具体情形中，并未包含员工达到法定退休年龄而终止劳动合同这一项，且目前也没有法律或行政法规明确规定需要向达到法定退休年龄的员工支付经济补偿。  

附：

宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）

一、《劳动合同法实施条例》第二十一条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，应如何理解？

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权，用人单位以劳动者达到法定退休年龄为由通知劳动者终止劳动合同系合法行使权利，劳动者主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，且亦不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。如果劳动者达到法定退休年龄后用人单位未提出终止劳动合同的，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，若劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金的，则应认定双方仍属劳动关系；若劳动者已享受养老保险待遇或已领取退休金的，则按劳务关系对待。

二、已享受农保的，是否属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中规定的“已依法享受养老保险待遇”？

根据《社会保险法》规定，我国现行养老保险制度分为基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险三种，故上述三种社会保险属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“已依法享受养老保险待遇”的情形。因此，已超过法定退休年龄且已享受新型农村社会养老保险待遇的人员进城务工后，与用人单位发生用工争议的，应按劳务关系处理。

三、超过法定退休年龄仍按劳动关系对待的职工在工作中遭受事故伤害，若劳动部门不认定工伤，法院应如何处理？

参照浙江省行政复议与行政审判第七次联系会议纪要（2012年6月27日下发）的精神，按二种情况分别对待：一是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，已缴纳工伤保险的，可要求工伤认定机构按《工伤保险条例》作出工伤认定；二是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，未缴纳工伤保险的，若工伤认定机构不予受理，则应由市级劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，并由用人单位参照工伤标准一次性赔偿政策进行一次性赔偿。

上海

《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《 社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

广东

《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号 2012年7与23日）11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

江苏

《 江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》【2009年12月14日】第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

四川

《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第18条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

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